O que é uma Transferência Preferencial?

Quando um devedor (a pessoa que cessa um caso de falência) paga alguns credores, mas não paga outros credores similares pouco antes de um processo de falência ser arquivado, o devedor teria feito pagamentos preferenciais aos credores afortunados (ou desafortunados - ver abaixo).

Tipos de dívida

Um dos princípios em que se encontra o sistema de falência é a noção de que, quando mudamos as regras para um devedor, ou alteramos um contrato anterior com um credor, devemos tratar todos os credores situados de forma semelhante mesmo.

Quando não fazemos isso, estabelecemos circunstâncias injustas em detrimento dos credores que não receberam o pagamento.

Para fins de falência, a dívida vem em diferentes classes ou categorias. Geralmente, a dívida entrará em uma das quatro categorias:

• Administração - as dívidas necessárias à administração de um caso de falência, como honorários advocatícios ou taxas de administrador.
• Geral não garantido - cartões de crédito, contas médicas, dívida comercial, empréstimos de assinatura que consistem em uma promessa de pagamento sem garantia
• Prioritário sem garantia - dívida não garantida que, por várias razões, consideramos mais digno ou importante, incluindo impostos recentes, obrigações de suporte doméstico, como pensão alimentícia e apoio à criança
• Garantido - dívida com garantia, como empréstimos de carro ou hipotecas de casa

Quando falamos de credores situados de forma semelhante, estamos falando de credores com o mesmo tipo de dívida, como todos os credores não garantidos em geral ou todos os credores não garantidos prioritários.

Escolhendo um credor em outro

Embora muitas vezes possamos escolher quem, o que, quando e quanto pagamos nossos credores, apesar de quaisquer acordos que tenhamos com eles, o sistema de falência supõe que pagamos como credores da mesma forma. Por exemplo, fazemos o pagamento mínimo em nossos cartões de crédito a cada mês.

Na maioria das circunstâncias, não escolheremos quais credores pagam. Cada um receberá pelo menos o mínimo contratual. Alguns podem ser pagos mais, alguns menos.

Então, por que você optar por pagar um credor mais do que outros? Você pode ter uma razão completamente legítima para fazer isso. Por exemplo, seu cartão Visa pode ter uma taxa de juros mais elevada do que o seu Mastercard, para que você queira pagá-lo mais rápido. Ou talvez tenha um saldo mais alto.

Mas, e se você estivesse amarrado em dinheiro e você só tivesse o suficiente para pagar alguns credores, mas não outros? Se você não pagou Visa, mas pagou o Mastercard, isso é justo para a Visa? E se você devesse dinheiro ao seu sogro e quisesse ter certeza de ter pago antes de apresentar um caso de falência?

Estes pagamentos desiguais que você faz são chamados de preferências ou transferências preferenciais.

O que faz uma preferência?

Para ser uma preferência, um pagamento deve atender a cinco elementos:

1. A transferência deve ser em benefício de um credor.
2. A transferência deve ser usada para pagar uma dívida antecedente (uma dívida que existia antes da ocorrência da transferência).
3. A transferência deve ter sido feita enquanto o devedor estava insolvente.
4. A transferência ocorreu no prazo de 90 dias após o depósito da falência, ou um ano se o credor fosse um insider.
5. O credor recebeu mais do que teria recebido em um caso do Capítulo 7 caso a transferência não tenha sido feita.

Evitando as preferências

No contexto da falência, por que isso é importante? Porque há uma presunção de que, antes de entrar na bancarrota, você estava insolvente, o que significa que você devia mais dívidas do que tinha ativos para cobrir. Ao escolher e escolher quem você paga, você está preferindo um credor sobre o outro quando todos os credores do mesmo tipo provavelmente poderiam ter sido tratados da mesma forma.

Então, então, o que fazemos sobre isso? O código de falência tem a resposta. Dá ao administrador o direito de capturar o dinheiro que foi concedido aos credores preferencialmente e redistribuí-lo para todos os credores similares em uma base mais uniforme ou pro rata . Isso é chamado de evitar a preferência.

Embora ele possa ter o direito de ir após cada instância em que você parece ter preferido um credor sobre o outro, o administrador é limitado em parte pelo custo da investigação e as etapas necessárias para reunir o dinheiro, processar reivindicações de outros credores e redistribuir o produto.

Apenas o tempo necessário para rever cada uma das suas transações anteriores à falência será muitas vezes pesado. Portanto, o código de falência exige que você divulgue todos os pagamentos efetuados no período de 90 dias antes da falência, mas somente se o (s) pagamento (s) totalizarem $ 600 ou mais para um único credor durante esse período.

Mesmo assim, o administrador pode usar seu julgamento para determinar se seria prático ir atrás desse dinheiro. A quantidade é um fator. Outro fator é o que às vezes é chamado de "melhor interesse dos credores". Um pagamento é apenas uma preferência na medida em que excede o que o credor teria recebido em um caso do Capítulo 7.

Aqui está um exemplo: suponha que você tenha $ 10 000 na propriedade nonexempt. Você tem oito credores com reivindicações adequadas. Todas as coisas sendo iguais, cada um desses credores teria ou teria recebido US $ 1, 250 no caso de falência.

Se você pagou um credor por US $ 1 000 antes da falência, o valor da preferência é de apenas US $ 250. Se o administrador procurou os $ 1, 250, uma vez que os pedidos foram resolvidos, o credor receberia US $ 1 000 de qualquer maneira. Portanto, o administrador tem que pesar o benefício de ir após os US $ 250 em nome dos outros credores. Considerando que a comissão do administrador é de 25% ou menos em tudo o que passa por suas mãos, provavelmente não será muito eficiente tentar recuperar esse credor de US $ 250 do credor.

A regra de 90 dias

Geralmente, os curadores só procurarão as preferências feitas nos 90 dias antes da apresentação do processo. Mas isso não é difícil e rápido. É mais fácil para os curadores evitar preferências durante esse período, porque por estatuto, o devedor é presumido insolvente durante o período.Uma presunção não é mais do que uma suposição que pode ser superada com evidências. Se um credor puder provar que o devedor era solvente quando a preferência foi feita, será mais difícil para o agente fiduciário provar que o pagamento era preferencial. Do mesmo modo, o administrador pode tentar evitar pagamentos feitos mais para trás do que o período de 90 dias de antecedência, se ela tivesse provas de que o devedor estava insolvente que estava de volta.

A Regra de Insider

Na verdade, o administrador pode retornar um ano se o destinatário do pagamento for um iniciado. Insiders incluem família, amigos, parceiros de negócios, pessoas ou entidades com uma conexão especial com o devedor. Qualquer pagamento a um insider deve ser divulgado e está sujeito a revisão como uma preferência.

Preferências de propriedade

As preferências podem também ter a forma de transferência de propriedade. A transferência de um carro no pagamento de uma dívida para o seu sogro é tão válida quanto qualquer pagamento em dinheiro e será tratada da mesma forma em qualquer análise.

está evitando uma preferência justa para o destinatário?

A resposta curta é sim, a preferência é justa para o credor beneficiário porque o credor não receberá mais pagamento do que ele teria recebido se o devedor fizesse pagamentos de forma justa e em circunstâncias normais.

Vamos fingir que o credor é o seu pai que emprestou US $ 5 000. Você sofreu dificuldades financeiras há algum tempo. Está ficando cada vez mais difícil para você chegar ao fim, e você está pensando em arquivar um caso de falência. Você quer garantir que seu pai seja pago antes de todos os outros. Então você usa o último de seus recursos para pagar o que você lhe deve.

Seis meses depois você visita um advogado de falência. Ela pedirá que você liste os pagamentos que você fez nos 90 dias anteriores e os pagamentos que você fez aos iniciados em relação ao ano anterior. Neste caso, seu pai qualificaria claramente como um insider. O pagamento terá que ser divulgado.

Digamos que você tenha US $ 10.000 em ativos não expirados que o administrador pode vender e usar para pagar credores. Você tem dez credores, cada um dos quais receberia US $ 1000. Claramente, seu pai recebeu mais do que ele teria recebido se você não o tivesse pago. Se o administrador retornar esse $ 5 000 de seu pai e adicioná-lo ao conjunto de ativos que podem ser distribuídos, cada credor receberá $ 1500, incluindo seu pai.

É justo? Sim. Seu pai tem que gostar? Não. É um conceito difícil para alguns credores entenderem, especialmente aqueles que não estão envolvidos no comércio, virando um pedaço de dinheiro e obrigados a compartilhar com outros credores.

Isso não significa que você tenha sido impedido de pagar seu pai. Mesmo que o resto da dívida que você lhe devolva seja legalmente dispensado, não há nada nas leis de falências que lhe impedem de pagar após o processo de falência acabar.

Preferências e dívida garantida ou prioritária

O poder de evasão do administrador é usado com menos freqüência contra dívidas garantidas e prioritárias. A dívida garantida tem um status especial devido ao acordo entre o credor e o mutuário de que um ativo do mutuário pode ser vendido para pagar a dívida.Se o administrador obtivesse uma preferência paga em uma dívida garantida, o pagamento seria substituído por outros bens do devedor. Então, seria uma lavagem.

A dívida prioritária também tem um status especial porque o Congresso determinou que determinadas dívidas por razões políticas deveriam ser pagas antes das dívidas não garantidas gerais. As dívidas prioritárias mais comuns são pensão alimentícia, apoio à criança e impostos recentes. Todo o dinheiro que uma entidade fiduciária coleta irá primeiro pagar todas as dívidas prioritárias. Portanto, não é incomum para o administrador fiduciário evitar pagamentos a credores em geral não garantidos e ter esse dinheiro totalmente pago para aposentar dívida prioritária. Por outro lado, qualquer pagamento em dívidas prioritárias que o administrador pode evitar seria apenas devolvido aos credores prioritários.

Exceções à Regra

Toda regra tem exceções e o poder do administrador para evitar transferências preferenciais não é diferente. Aqui estão três dos mais comuns.

Troca contemporânea : quando você paga uma compra que você faz ao mesmo tempo, não há preferência. As preferências devem ser para dívidas que já existiam antes da transação de transferência.

Curso ordinário : quando você está operando no "curso normal dos negócios". "Por exemplo, se você tem uma empresa e, normalmente, paga faturas 30 dias após o estoque ser entregue, você está fazendo seus pagamentos no curso normal dos negócios e não são transferências.

Novo Valor : se você paga alguém por uma dívida que você já possui, mas o credor então lhe dá um novo valor, o pagamento não foi preferencial. Um exemplo de novo valor seria um vendedor de mercadorias de transporte para você depois que você pagou uma nota pendente.